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建筑施工企业未经发包人同意的分包的效力

来源:土筑虎网络 时间:2017-11-15

涉及未经发包人同意的分包是否导致分包合同无效的问题。未经发包人同意的分包是典型的违法分包。从《建筑法》开始,即禁止此类分包。《建设工程质量管理条例》将此类违法分包行为完整地表述为:“建设工程总承包合同中未有约定,又未经建设单位认可,承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成。”为了表述方便,本文将“合同中未有约定,又未经建设单位认可”简称未经发包人同意。

未经发包人同意下的发包的违法性,实质有两个来源。从行政法的角度,未经发包人同意下的发包可能引起工程质量、安全的问题,因而被禁止。从民法的角度,该行为的违法性衍生于承揽合同中承揽人不得将主体转交第三人完成的义务。《合同法》第253条规定,承揽人将其承揽的主要工作交由第三人完成的,应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责;未经定作人同意的,定作人也可以解除合同。《合同法》第254条规定,承揽人可以将其承揽的辅助工作交由第三人完成。从承揽合同的角度看,分包属于将辅助工作交由第三人完成,不须经定作人同意。《建设工程施工合同》第7条规定,具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同,当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的,不予支持。可见,劳务作业分包即采用承揽合同的规则,无须经发包人同意即可分包。考虑到专业工程分包对整个工程的影响,并非“辅助工作”,因此类比承揽合同中“主要工作”的分包规则较为合适,即分包合同有效,未经发包人同意的,发包人可以解除合同。

从行政层面的违法性看,总承包合同中未有约定,又未经建设单位认可的,但承包人将部分工程分包给具有资质的单位,并不一定对工程质量、生产安全产生不利影响。当然我国法律出于规范建设工程市场的效果考虑,无可厚非。从民事层面的违法性看,并不需要直接否定分包合同效力。比如,可以在承认分包合同的效力下,赋予发包人对分包合同的撤销权,以兼顾合同的稳定性和发包人利益。

我国法院对该类违法分包合同的效力采取严格的标准,各地高院关于审理建设工程合同纠纷案件意见中,大多都肯定了建设工程总承包人未经建设单位同意下的分包合同无效。比较罕见的是,山东省高院2005年印发的《全省民事审判工作座谈会纪要》中,只强调将工程分包给不具备相应资质条件的单位,以及分包单位将承包的工程再分包的,应依法认定为无效。选取本案的原因,不仅在于本案属于未经发包人同意下的分包,而且在于:1分包人具有施工资质以及2分包事后得到了监理单位的确认。这种情况下是否应当认定分包合同无效?

在本案中,总承包单位认为根据合同实际履行情况及监理单位所签《分包单位资格报审表》证据显示,总承包单位将消防工程分包给具有资质的省一建公司是经过发包单位的监理机构广东省城规监理有限公司确认的,发包单位对此也是知情的。专业监理t程师的审查意见是:“符合相关资质要求,同意该分部工程分包省一建施工。”总监理工程师的审核意见是:“该项事实分包工程符合资质要求,特准许补报补批。”

一审法院没有径行通过《建筑法》、《建设工程质量管理条例》认定分包无效,而是作了严格的论证,才认定了分包无效。其中关键的论证有:1没有证据证明总承包单位在其施工过程中将消防工程分包的事实书面告知发包人;2施工合同没有约定发包人授权监理工程师或总监理工程师同意承包人将工程部分分包。可以看出,法院对分包合同效力认定持较为审慎的态度,经严格的论证后才认定了合同无效。

在上诉中,尽管总承包单位对该部分提出异议,但二审却没有认定分包合同的效力,而是直接对消防工程返工损失承担作出判决。二审法院没有对分包合同效力认定似有不妥,但从判决结果的角度看,分包合同是否有效,与发包人与承包单位之间的纠纷关系不大。消防工程返工损失,是通过消防工程质量、是否通过验收等事实判断的,承包单位是否分包不影响上述事实的认定。

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